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假如我们无视机器人的自由意志,简单而粗暴地将机器人当作不具有主体资格的物品来看待,一旦机器人实施了严重危害社会的行为便在物理上毁损之(因为自由意志是无法毁灭的),那么经济成本将是巨大的,一般预防功能也会荡然无存。
在后法律体系时代,法律实施对于已经制定的法律是有效的检视机制和反馈机制,立法的不适当处需要通过法律实施体现,[5]法律实施中呈现出来的问题对今后的修法与立法将提供实践性积累素材。在实施法律的过程中,特别是实施强制性措施的过程中,要严格遵守法定程序。
此外,标准和技术都是支撑法律实施的有效手段。诚如博登海默所言:如果包含在法律规定部分中的‘应当是这样的内容仍停留在纸上,而不影响人的行为,那么法律只是一种神话,而非现实。[123]参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第24-39页。[7]从这个意义上讲,法律实施对于立法的完备和整体制度体系的完善都具有重要的意义。在现代法律中,特别是对于具有强制性的法律实施措施,法律往往作出了有关实施程序的明确规定,并要求行政强制措施由法定的行政机关在法定职权范围内实施,行政强制措施权不得委托。
[84] 公平实施原则包括执法公平、司法公平以及守法公平。[14] 值得一提的是,从上世纪80年代初迄今,在宏观、中观、微观各层面,围绕法律实施的研究始终存在着一条突出的主线,即着重于解释法律未能得到有效实施的表现和成因的反向研究。[102]当该选择与法律的宗旨严重背离时,必须予以禁止。
因此,为了节省公共资源的投入,国家就要被迫限定法律的控制的范围,甚至会有意保留一些法律空白。法律实施天然的困难性在于法律实施的非自为。过度强调全面实施也可能导致法律实施成本过大而有违效益原则。依法实施原则是法律实施的内在必然要求。
一般性的理论有助于指导法律实施实践,提升法律实施效果,促进法律实施体系的融贯,为解释和应对法律实施中的难题提供学术给养,提高法学研究整体的理论化水平。张乐:《法律实施效果的评估方法与技术:一个混合方法论视角》,《云南师范大学学报(哲学社会科学版)》2013年第2期,第85-93页。
但本文所讨论的法律实施的资源依赖是指狭义的资源,即限定在物质资源的层面。当然,上述两大研究论域的有效展开的前提,仍在于对法律实施一般特性和基本原则等原理的有效提炼、科学阐释和共识促进,这正是本文的问题意识和写作初衷。参见杨解君:《实施中的软硬之法:规则的不服从与服从》,《行政法学研究》2012年第4期,第3-8页。因此,其既可能推动、保证法律实施,也可能阻却、干扰法律实施。
因此,遵守规范制度而且是严格遵守规范制度,乃是法治社会的一个必备条件。在司法过程中,容易导致机械主义和司法中心主义,要么把司法过程简单化、庸俗化,要么过分拔高司法的功能。人们容易认为强制实施是成本简省的实施方式,但实际上,即便从成本的角度考虑,情况也未必如此。[79]运动式执法的反复适用,其中一个很重要的原因是法律规范配套协调性差,操作性不强,导致在常态下法律规范难以实施。
这些要素的质量直接影响着法律是否以及能够在怎样的程度得到实施。[89]See Xin He and Yang Su,Do the ‘Haves Come Out Ahead in Shanghai Courts?,Journal of Empirical Legal Studies, Vol.10, No.1(2013), pp.121-146. [90]参见赵艳敏、陈党:《公法上的诚信原则及其对政府的要求》,《理论与改革》2008年第1期,第146-149页。
[95]参见唐彬:《怀孕七月被强制引产是对生命的漠视》,《东莞日报》2012年6月15日,第A2版。此外,顺位适用原则的子原则还包括上位法优于下位法,特别法优于一般法,新法优于旧法、法不溯及既往等。
[120]在法律实施中,司法错误的存在不可避免,[121]错判的发生在人类社会的司法活动中具有一定的普遍性。[72]参见罗贵成:《法治新常态下法院遭遇舆论绑架之司法决择》,《法治论坛》2016年第3期,第236-240页。从反面来看,法律实施的目标在于预防实施乏效。[33]周旺生教授直呼其为笨法,学术研究和对生活的观察,这两方面都告诉我,今日中国的法和法治,既不是良法和良法之治,也不是恶法和恶法之治,而是一种‘笨法和‘笨法之治。实践中,执法不及时、不彻底、不连续和不持久的情况时有发生,但更值得关注的是人为开展的非持续(运动式)执法。2011年,中国特色社会主义法律体系宣告形成后,国内掀起了关于法律实施研究的第二次高潮。
[39] 4.法律实施的易受干扰性 通常认为,法律是通过国家强制力保证实施的。[87]当然,这里的不同情况,是指直接影响到法律宗旨的实质性差异。
[119]从守法的角度看,沟通能增进守法主体的平等参与及表达,为法律实施的效果反馈与制度优化开辟子渠道。[114]参见季卫东:《论中国的法治方式——社会多元化与权威体系的重构》,《交大法学》2013年第2期,第11页。
从正向看,法律实施的目标旨在实现应然效力和实然效力、道德效力的统一。相对人和行为人的情况显著不同时,应在法律实施中予以区别对待。
2.不同情况不同对待 相同对待是从正向解释平等的基本要义,前提是受待人之间情况的同一性,亦即反对无理由的差别对待。第二,一个更为值得关注的问题是力量中性,即任何一种力量,其性质是中立的。[17]参见注[8],沈宗灵书,第259页。魏德士将法的效力分为三类:一是法律效力(应然效力),法应当有效,因为法是由国家制定并由国家实施的。
但法律实施是具体的、过程性的。法律实施依赖于人,而人的态度、能力等都具有局限性和不稳定性。
若将后续和牵连效果计算在内,强制实施可能反而是成本更高的实施方式,从效益的角度看也是乏效的。[145]有关私人实施的相关讨论,参见王健:《反垄断法的私人执行:基本原理与外国法制》,法律出版社2008年版。
[131]巴苏甚至指出,社会中的任何行为和结果,如果能通过法律实施,则一定能被其他社会规范所实施。[38][美]乔治•J.斯蒂格勒:《法律实施的最佳条件》,周仲飞译,《环球法律评论》1992年第2期,第41页。
法律实施的基本原则应具有特殊性以及回应性,具体包括依法实施原则、全维实施原则、公平实施原则、诚信实施原则、效益实施原则以及谦抑实施原则六大原则。实施不足导致的直接后果就是法律被虚置化,即法的规制对象、成文规则、应然效用,乃至法律原则、法治蕴含等遭受实施主体的冷遇、搁置、规避,致使规制的对象逃逸、法条休眠、功能失效。很多时候,这原本就是立法者向公众释放的实施空间,但这一选择仍应以诚实信用为原则。[61]程序是限定法律实施主体权力、防止权利滥用的重要途径。
冯汝:《环境法私人实施研究》,中国社会科学出版社2017年版。抽象的规范需要或多或少的解释才能在具象的特定情境中有效适用。
此类行为侵害他人合法权益、妨害司法秩序,具有严重的社会危害性。[54]但法律实施则不同,后者本身就是法律对社会生活的实质干预,其整个实施活动都必然也必须是务实的。
应当指出,依法实施反对对待法律过于灵活,动辄以讲政治、讲大局或社会效果为名来牺牲法的安定性,局部甚至完全背弃法律的规定。[137]法律的实施固然应坚持公平实施原则,但由于实施受体具有差异性乃至特殊性,所以,法律实施的人文关怀原则要求我们对于社会中的特殊群体予以特别对待。